בקשה להחזרת תפוס

הבקשה להחזרת תפוסים כאשר עסקינן בציוד מחשבים

לפי סעיף 34 לפקודת סדר הדין הפלילי ( מעצר וחיפוש ) { נוסח חדש } , תשכ"ט – 1969

 בדרך כלל מגיעים השוטרים לחפץ החשוד , מצוידים לרוב בצו חיפוש מטעם בית המשפט ( וגם לפעמים ללא צו חיפוש ) , במטרה לתפוס תפוסים החשודים והמעורבים בביצוע העבירות , כאשר לאחר תפיסת התפוסים יש להמתין פרק זמן , עד להגשת הבקשה להחזרת תפוס , הדבר תלוי בסוג התפוס וכן בהליכים המשפטיים שביצעה המשטרה לאחר תפיסת החפצים ו/או התפוסים .

1.                      בנוסחה המקורי של פקודת החיפוש (פקודת הפרוצדורה הפלילית (מאסר וחיפושים) שלשנת 1924) לא באה כל הוראה לעניין תפיסתם של חפצים. ואולם, המשטרה עשתה נוהג לעצמה לתפוס חפצים הקשורים לעבירות שנעברו (לכאורה), אף בלא הסמכה בחוק. כך היה עד בג"ץ 35/58 ברמן נ' ראש הנפה הצפונית, משטרת ישראל (פרשת ברמן). במקרה זה קנה ברמן זוג אופניים, ולבקשת המשטרה מסרו להחזקתה. עלה חשד בלבה של המשטרה כי האופניים גנובים הם, ועל-כן סירבה להחזירם להחזקתו של ברמן. משלא נמצאה הוראה מפורשת בחוק המתירה למשטרה לעכב חפצים בהחזקתה, אמר בית-המשפט, מפי השופט גויטיין  (בעמ' 918):

"שלילת רכוש כלשהו מידי אזרח, אפילו זמנית, טעונה הוראה מפורשת מטעם המחוקק; ואם הנכס המעוכב על-ידי המשטרה הוא, למשל, מכונית שפרנסת האדם, ממנו היא נשללת, עליה, וזו דוגמה שהעמדנוה לפני בא-כוח המשיבים בזמן הבירור לפנינו, נראה בעליל שאין לעכבה זמן רב עד למתן פסק-דין בתביעה שבה מבקשת המשטרה להשתמש בה כמוצג. יש, אמנם, לשמור על אותה שקילות מעויינת הבאה לאזן בין זכויות הפרט מחד גיסא לבין סמכויותיה מחוייבות המציאות של המשטרה מאידך גיסא... יש לומר שהמבקש סבר שהאופניים דרושים לה למשטרה לשם ניהול חקירתה בגניבות – וקיבל. עכשיו שהחקירה נגמרה, ומועד הדיון במשפטי הגניבה כבר נקבע, כך סופר לנו, מדוע מוסיפה המשטרה להלין את אופני המבקש אצלה ללא כל אסמכתה חוקית וללא כל צו מטעם שופט-שלום?".

פסק-הדין בפרשת ברמן ניתן ביום 26.6.1958. חלפו-עברו כשש שנים, והמחוקק נתעורר לתקן את הצורך תיקון. הדבר היה בחוק לתיקון פקודת הפרוצידורה הפלילית (מעצר וחיפושים), תשכ"ה1964-, ובו הוספו לפקודת הפרוצידורה הפלילית (מאסר וחיפושים) הסעיפים 30 עד 40 בה. לימים, ועם קביעת הנוסח החדש, הפכו אלה להיותם הסעיפים 32 עד 42 לפקודת החיפוש. וכך מדווחים לנו דברי ההסבר להצעת חוק לתיקון פקודת הפרוצידורה הפלילית (מעצר וחיפושים), תשכ"ד1963-, בעמ' 33:

"בית המשפט העליון, בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, פסק בבג"ץ 35/58 כי הנהוג בידי המשטרה מימים ימימה – לתפוס נכסים אשר בהם נעברו עבירות או העשויים לשמש ראיות במשפט, ולהחזיק בהם עד אשר הם מוגשים לבית המשפט – נוהג בלתי חוקי הוא, וכי 'שלילת רכוש כלשהו מידי אזרח, אפילו זמנית, טעונה הוראה מפורשת מאת המחוקק'. מאחר והוראה מפורשת כזאת אינה קיימת, מוצע לחוקק את ההוראות המפורטות בסעיף 7 לחוק המוצע, ובזאת יתואם המצב החוקי למצב שהיה קיים בארץ-ישראל וקיים למעשה בישראל".

מבין הוראות אלו שהוספו לפקודת החיפוש, הוראות-החוק העיקריות שלענייננו באות בסעיפים 32, 33 ו34. וזה דבר המחוקק בסעיפים 32, 33 ו34- לפקודת החיפוש:

"סמכות לתפוס חפצים " שמירת התפוס "מסירת התפוס לפי צו " :

32. (א)   רשאי שוטר לתפוס חפץ, אם יש לו יסוד סביר להניח כי באותו חפץ נעברה, או עומדים לעבור, עבירה, או שהוא עשוי לשמש ראיה בהליך משפטי בשל עבירה או שניתן כשכר בעד ביצוע עבירה או כאמצעי לביצועה.
..." .

33. נתפס חפץ כאמור בסעיף 32, או הגיע לידי המשטרה חפץ שאחד התנאים האמורים בסעיף 32 חל עליו, רשאית המשטרה, בכפוף לאמור בסעיף 34, לשמרו עד אשר יוגש לבית המשפט".

34. על פי בקשת שוטר שהוסמך לכך על ידי קצין משטרה בדרגת מפקח משנה או בדרגה גבוהה מזו דרך כלל או לענין מסויים (להלן – שוטר מוסמך), או על פי בקשת אדם התובע זכות בחפץ, רשאי בית משפט שלום לצוות כי החפץ יימסר לתובע הזכות או לאדם פלוני, או שינהג בו אחרת כפי שיורה בית המשפט – הכל בתנאים שייקבעו בצו" .

(רעפ 1792/99 אלי גאלי נ' משטרת ישראל  , פ"ד נג(3) 312, 321 - מאגר נבו)

גם נורמות מחוק העונשין , התשל"ז – 1977, חלות על המקרה נשוא בקשה זו :

סעיף 235 (א) לחוק העונשין קובע כדלקמן:

"היה לשוטר יסוד סביר להניח כי כלים או מכשירים, כרטיסים או כל דבר אחר שימשו לארגונם או לעריכתם של משחק, הגרלה או הימור אסורים, רשאי הוא לתפסם, ורשאי הוא לתפוס כספים, או דבר אחר, שהיה לו יסוד סביר להניח שנתקבלו כתוצאה מארגון המשחק, הגרלה או ההימור האסורים או מעריכתם".

הוראות הסעיפים הנ"ל מצטרפות זו לזו. ראה בעניין זה, ספרו של י. קדמי, על הדין בפלילים, תשס"ו-2006 , כרך רביעי, עמ' 2314.

התפיסה לפי סעיף 235(א) לחוק העונשין, אינה מותנית בהרשעה אלא בקיומו של יסוד סביר להניח כי התפוסים "שימשו או נתקבלו" כאמור לעיל.   

לכאורה קיימת כפילות בסמכות הניתנת לשוטר. שוטר יכול להיכנס לחצריו של אדם ולתפוס חפץ מכוח צו חיפוש שבידו או מכוח סעיף 235(א) לחוק העונשין. 

יחד עם זאת,סעיף 235 (א) נועד מקום בו שוטר תופס אביזרים המשמשים לעריכת הגרלות או הימורים, ברחובה של עיר אגב פעילות אחרת, אין ספק בידו להצטייד בצו, רשאי הוא לתפוס את התפוסים על כל המשתמע מכך. 

על כן כל פעולה מכוונת של המשטרה לתפוס ציוד מחשבים חייבת הליות מלווה בצו חיפוש חתום ע"י רשות שופטת , ומכאן היא נופלת תחת הנורמה של סעיף 32 לפקודה , מכאן שגם אם היה טוען נציג המשטרה, כי התפוסים מוחזקים מכוח סעיף 235(א), הרי שאין בידו סמכות לתופסם מקום שאינו רחובה של עיר ופעילותו של השוטר אינה אגבית. ראה דברי כבוד השופט דר' עודד מודריק בב"ש 91637/03 (מחוזי ת"א) אופיר בני נ' משטרת ישראל,(פורסם באתר נבו).

האם העובדה כי התפוסים הוחזקו בעסק הפתוח לקהל, אינטרנט קפה, דין אחד לו ולרחובה של עיר? התשובה לעניין זה תלויה בנסיבות.

נניח כי שוטר מסייר ברחוב ומבחין כי בבית קפה סמוך נערכים משחקים אסורים, אין בידו צו חיפוש ועליו לפעול באופן מידי. במקרה זה, רשאי השוטר לפעול מכוח הסמכות הנתונה לו בסעיף 235(א) לחוק העונשין.

מאידך, מקום ששוטר מגיע לבית קפה במטרה לערוך בו חיפוש, בין באזור הפתוח לקהל ובין באזור הסגור לקהל הרחב, עליו להצטייד בצו חיפוש.

המבחן הוא, האם פעולת השוטר לצורך תפיסת המוצגים היא פעולה מתוכננת מראש, או פעולה אקראית אגב פעילות אחרת, כדוגמת סיור שגרתי.

ראה : בש 1528/07 משה בוזגלו נגד משטרת ישראל ( שלום טבריה ) , ( פורסם באתר נבו ) .

 האם עשתה המשטרה בגדרי סמכותה לעת שתפסה את התפוסים? 

2.        הוראת סעיף 32 לפקודת החיפוש מדברת בחמש חלופות המסמיכות שוטר לתפוס חפץ "אם יש לו יסוד סביר להניח" כי נתקיימה אחת מאותן חמש חלופות. בין חמש חלופות אלו תימצאנה שלוש חלופות שלענייננו, והן: כי באותו חפץ נעברה עבירה; כי באותו חפץ עומדים לעבור עבירה; כי אותו חפץ עשוי לשמש ראיה בהליך משפטי בשל עבירה.

3.       קשה מאוד להוכיח כי ציוד המחשבים משמש עסק לביצוע עבירה , כי בכל דירה יש מחשב , או עומד לעבור עבירה , וגם אין טעם להביא המחשבים לבית המשפט לשם הוכחת העבירה , אפשר ע"י חוות דעת מומחה ו/או כל אופציה אחר שנדבר עליה בהמשך המאמר . 

4.       מקום שלא התקיימו היסודות של סעיף 32 לפקודת החיפוש , חל איסור חוקי לתפוס התפוסים , ויש לשחררם מיד ולאלתר .

לשון צו החיפוש :

5.       לשון צו החיפוש קובעת כי החיפוש יבוצע בנוכחות שני עדים שאינם שוטרים , עיון קל בדו"ח החיפוש רואים בבירור כי החיפוש בדרך כלל מבוצע שלא בנוכחות שני עדים שאינם שוטרים משמע כי התפיסה בוצעה שלא עפ"י חוק והנה תפסה חסרת סמכות משפטית בטלה ומבוטלת .

6.       רשות מנהלית רשאית לפעול רק מכוח הסמכה חוקית, הנורמה המסמיכה חייבה את השוטרים לבצע פעולת תפיסת הציוד בנוכחות שני עדים שאינם שוטרים , וכי תפיסה שלא בנוכחות שני עדים שאינם שוטרים משמע פעולה מנהלית חסרת סמכות בטלה ומבוטלת.

מה הם השיקולים , שעל כבוד בית המשפט לשקול , עת מבקש להאריך מעצר החפץ, להבדיל מתפיסתו ?

7.       סעיף 32 (ב1) לפקודת החיפוש מחייב את המשטרה להחזיר את המחשבים התפוסים לאדם ממנו נלקחו , תוך 30 ימים מיום תפיסתם .  יש לציין כי בחלוף יומיים על המשטרה להגיש בקשה להאריך את צו התפיסה , ובמידה ולא מגישה כל בקשה אזאי התפיסה של המחשבים עד לשלושים הימים היא תפיסה לא חוקית .

להללן לשון סעיף 32(ב1) :

נתפס מחשב שאינו בשימושו של מוסד כהגדרתו בסעיף קטן (ב) וניתן להפרידו מדבר המגלם חומר מחשב, והמחשב אינו דרוש לצורך חילוטו או הגשתו כראיה לבית המשפט, תחזיר המשטרה את המחשב לאדם שממנו נלקח בתוך 30 ימים מיום תפיסתו, ואולם רשאי בית משפט שלום לצוות על הארכת התקופה האמורה לתקופה שלא תעלה על 30 ימים, ולחזור ולצוות על כך מעת לעת.

פגיעה בזכות הקניין :

לא ייעלם מעינינו, כי המשך החזקת התפוסים בידי המשטרה יש בו כדי לפגוע בזכות הקניין של הבעלים – מעבר לפגיעה שהייתה בעצם התפיסה – ומכאן עשויה שתילמד חובה המוטלת על המשטרה – ועל בית-המשפט בשיבתו לביקורת על מעשי המשטרה – לבדוק ולמצוא לא אך אם תפיסת הנכס נעשתה לתכלית ראויה אלא גם אם המשך החזקת הנכס בידי המשטרה אינו פוגע בבעלים במידה העולה על הנדרש. לשון אחר: שומה עליו על בית-המשפט לבדוק ולמצוא אם קיימת חלופה אשר תשיג את תכלית "מעצרו" של הנכס, אך פגיעתה בבעל הזכות בנכס תהא פחותה מן הפגיעה בו אם תמשיך המשטרה ותחזיק בנכס. בבש"פ 7715/97 חג'ג' נ' מדינת ישראל   לימדה אותנו השופטת שטרסברג-כהן דברים אלה לעניין תפיסתם של כלי-רכב ששימשו בידי נאשמים בסחר סמים:

"תפיסה בפועל של הרכוש היא האמצעי הדרסטי ביותר להשגת התכלית של האפשרות לחלט בעתיד. היא שוללת מן הבעלים שהועמד לדין, ובטרם נחרץ דינו, את השימוש בכלי הרכב בעצמו או באמצעות אחרים למשך תקופה ארוכה, וזאת כאמצעי ביטחון.

...

הפגיעה ברכושו של אדם על-ידי נטילתו ממנו, על-מנת להבטיח אפשרות חילוט בעתיד היא פגיעה ברכושו ובקניינו ולפיכך יש לנקוט אותה רק כאמצעי אחרון ובהיעדר אמצעים חלופיים להבטחת אותה תכלית. כך יש לעשות בהשראת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וכך יש לעשות על-פי עקרון המידתיות המקובל עלינו..." (שם, בעמ' 18-17).

אכן, כשם שבית-המשפט לא יורה על מעצרו של אדם אם ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור בערובה ותנאי שחרור שפגיעתם בחירותו של הנאשם פחותה (סעיף 21(ב)(1) לחוק המעצרים), כן יהיה דינו של חפץ שנתפס ואשר המשטרה מבקשת להוסיף ולהחזיק בו. השאלה הנשאלת היא, אם יש "חלופת-מעצר" לנכס, חלופה שבאמצעותה ניתן להשיג את מטרת המעצר שלא על דרך החזקתו של הנכס בידי המשטרה. עושים אנו האנשה של החפץ – כמו לחפץ חיים וחירות ורצון משל עצמו – ואומרים אנו כי לא נעצור את החפץ – הטהרנים (פוריסטים) יאמרו: לא נשלול נכס מבעליו – אם נוכל למנוע את פגיעתו הרעה שלא על דרך של מעצר. במה דברים אמורים: שיותַר למשטרה להוסיף ולהחזיק בחפץ שנתפס כדי למנוע את פגיעתו הרעה, במקום שתפיסת הנכס הייתה כדי למנוע עבירת עבירה בו. ואילו נכס שנתפס למטרה אחרת – למשל, כדי שישמש ראיה בהליך משפטי בשל עבירה – שיקול זה ששימש בתפיסת הנכס יוסיף וישמש אף לעניין המשך ההחזקה בו. הגיונה של עילת-התפיסה יוסיף וישמש גם לעניין המשך ההחזקה בחפץ. כך נעמת את אינטרס הפרט עם אינטרס הכלל, ונשלול מנכס את חירותו רק במקום שטובת הכלל דורשת כן במפגיע.

השאלה הנשאלת היא אפוא שאלה של מדתיות .

8.        נודה: מעצרם של התפוסים מביא על המבקש נזקים כספיים ניכרים, המשך החזקת התפוסים בידי המשטרה פוגע בקניינו של המבקש אף שטרם הוכחה אשמתו, המדובר בכלי עבודה ולא במחשב פרטי.

9.       אפשר לשחרר את התפוסים באמצעות הפקדת סכום כסף , ו/או כל חלופה אחרת המתאימה לבית המשפט .

מבחן המידתיות , נקבע לא אחת במספר פסקי דין , כאשר יש החובה ליישם מבחן זה , בין הנזק הציבורי שנגרם מהפעלת עסק קפה אינטרנט ( טענה המוכחשת מכל וכל ) לבין האינטרס הפרטי , כאשר אנחנו נמצאים בשלב,  טרם הגשת כתב האישום :

פגיעה במידה שעולה על הנדרש :

 כידוע, המידתיות במשפטנו נקבעת על-פי שלושה מבחני משנה: מבחן ההתאמה מורה, כי על הפעולה להיות מתאימה להשגת תכליתה. מבחן הפגיעה הפחותה מחייב לנקוט אמצעי שמידת פגיעתו בזכות היא הפחותה. ואילו מבחן המשנה השלישי, מבחן היחסיות, קובע כי פעולה הפוגעת בזכות תוכל להינקט רק אם היחס בין התועלת שבפעולה לבין הפגיעה שהיא גורמת הוא סביר. ראו, למשל, בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר (להלן – בג"ץ לשכת מנהלי ההשקעות  ), בעמ' 385-384. סבירות הפעולה נקבעת על-פי נוסחות איזון המבוססות על משקלה היחסי של הזכות הנפגעת מצד אחד, ושל תכלית הפעולה מצד אחר. ראו והשוו: בג"ץ מילר   בעמ' 141; בג"ץ בזק , בעמ' 685; בג"ץ לשכת מנהלי ההשקעות.
בעמ' 423-421. גם מבחני ההתאמה והפגיעה מוחלים בהתחשב במשקל הסגולי של הזכות הנפגעת ובמידת החשיבות היחסית של התכלית שאותה מבקשים להשיג. ראו בג"ץ לשכת מנהלי השקעות   בעמ' 422. 

(בגץ 7852/98 ערוצי זהב ושות' נ' שרת התקשורת, פ"ד נג(5) 423, 431 - מאגר נבו)

נקודה למחשבה :

 תחולת הדין המיוחד לעומת הדין הכללי : חוק המחשבים התשנ"ה – 1995 , גובר על הדין הכללי , החוק בסעיף 1 להגדרות מגדיר המונח "מחשב" הגדרה כללית החולשת על כל מחשב שיכל לפעול באמצעות תוכנה לביצוע עיבוד אריתמטי או לוגי של הנתונים ... למעט מחשב עזר .

תחולת חוק המחשבים על כל ציוד מחשבים שנתפס, מקשה על המשטרה לתפוס את הציוד , כי חל סעיף 32(ב1) לפקודת החיפוש על הנושא , דבר שמקשה על המשטרה להמשיך ולהחזיק בציוד , ועל כן ככל שהגדרת המונח "מחשב" רחבה כך תחולת פקודת החיפוש מבוססת יותר וההפך הוא הנכון .

סמעאן זיאד, עו"ד

מוסמך למשפטים